Nos termos do artigo 9º, caput, do Decreto-Lei n.º 406/1968, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. Quando se trata de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, o imposto deve ser calculado pela aplicação de alíquotas fixas ou variáveis, a depender da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes.

De todo modo, quando os serviços forem prestados por sociedades, o imposto deve ser calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assuma responsabilidade pessoal (§§ 1º e 3º). Assim é que muito se discute acerca do direito de sociedades profissionais ao recolhimento do ISS com base no regime fixo ou variável de tributação.

Segundo o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do Superior Tribunal de Justiça, “o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades uni ou pluriprofissional que prestam serviço em caráter personalíssimo, sem intuito empresarial”. No caso, foi decidido que o requisito elementar para se enquadrar uma sociedade como empresária é a organização dos fatores para a consecução da atividade.

Por isso, ainda que aufira e distribua lucros, por exemplo, tal prática, por si só, não é suficiente para definir o caráter empresarial de uma sociedade. Foi essencialmente por considerar que “os serviços são prestados diretamente pelos sócios”, de modo que respondem pessoalmente pelos mesmos, que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito da sociedade ao recolhimento do ISS com base no regime fixo de tributação. Vale ressalvar que a matéria ainda é controvertida nos Tribunais.

Portanto, aos interessados, é aconselhável a assessoria de um advogado de confiança para proceder ao estudo do caso concreto e, se o caso, propor medida judicial.

Tiago Cruz Stocco
OAB/SP n.º 309.516
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